【案情】

2009年3月，原告龚某，被告孔某、齐某与银行签订最高额个人担保借款合同，被告孔某向银行借款150000元，由原告龚某及被告齐某提供保证担保，担保方式为连带责任保证。2012年3月借款到期后，被告孔某未偿还借款本息，后经多方协调，原告龚某于2014年6月代为偿还借款本金111000元，被告齐某代为偿还借款本金39000元。原告代偿借款后多次向孔某催要借款未果，遂向法院起诉，请求判令孔某偿还111000元，被告齐某对其中的36000元承担连带偿还责任。

【评析】

本案中，原告龚某承担过保证责任后，同时向借款人孔某及保证人齐某主张权利，孔某对代偿款项111000元应承担偿还责任，但对于齐某的责任承担，形成两种观点：观点一，龚某和齐某未约定保证份额，应当平均分担已经代偿的债务，即各自承担75000元，故应判令齐某对龚某已履行的超额部分即36000元承担连带偿还责任；观点二，龚某同时起诉孔某及齐某主张权利时，若龚某向孔某不能追偿的部分超出齐某代偿债务数额的，超出部分齐某应按照50%的比例向龚某承担偿还责任，不能追偿的部分应当确定为对孔某的财产执行完毕后，仍未得到清偿的部分。故不宜直接判令齐某对36000元承担连带责任。

笔者同意第二种观点，理由如下：

根据《担保法》第十二条的规定，已履约的保证人应当享有向借款人追偿，或者要求未履约保证人分担其应承担份额的选择权，即已承担责任的保证人既可选择起诉借款人，也可选择起诉其他未履约保证人以主张权利。而根据《担保法解释》第二十条第二款的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。可见，履约保证人在向债务人主张追偿权后，对于债务人不能清偿的部分，仍可要求其他保证人承担相应的补充清偿责任。故亦应当允许履约保证人同时起诉借款人和其他未履约保证人主张权利。因借款人是最终的责任承担主体，故在此情况下，首先应确定借款人对保证人代偿的款项承担偿还责任，对其不能偿还的部分，再由保证人按比例承担。此时“不能偿还的部分”应当明确为执行借款人财产后仍不能清偿的部分。因清偿程序尚未进行，在审理中无法确定不能追偿部分的数额，故不宜在判决主文中明确其他保证人承担的数额，但可对其承担的比例进行确定。就本案而言，可判决被告孔某偿还原告龚某111000元；向孔某不能追偿（执行孔某财产后仍不能清偿）的部分，若超出被告齐某代偿债务数额的，超出部分由齐某按照50%的比例向龚某承担偿还责任。