案情

　　原告张某诉称，2015年7月15日，原、被告签订洪泽湖农场花园口南侧湖滨路东侧门面房的租赁协议，协议约定房屋租期为五年：自2015年8月1日至2020年8月1日。原告于2015年7月11日向被告支付了定金2500元。但在协议履行期间，被告无故违约，致使原告无法正常使用租赁房屋，且造成原告往返车费损失100余元，故起诉要求被告支付违约金10万元，并继续履行合同。

　　被告徐某辩称：1、原、被告之间的租赁合同已于合同生效前解除，在合同签订后被告方已经通过电话和书面的方式与原告方进行了沟通和通知，自通知到达原告方之日租赁合同就应已解除；2、关于违约问题，由于双方合同签订后，已经通过电话方式经过协商通知解除，故不存在违约责任问题。对于被告方已经收取的2500元房租，被告方随时可以返还；3、对原告支付的来往车费的100多元被告方愿意弥补；4、虽合同约定违约金，但是这明显违反法律规定，且被告不存在违约行为。即使存在，被告也只能按法律规定支付已收取租金的20%，即500元；5、合同未生效前双方已经解除合同，并且房屋已经出租给第三方，第三方已经实际占有使用，故本案房屋租赁合同已无继续履行的可能，原告要求继续履行租赁协议没有法律依据，故不应予以支持。

　　2015年7月15日，原告张某与被告许某某签订XXX门面房的租房协议，约定租期为2015年8月1日至2020年8月1日，租金为每年8500元。协议约定合同自签订之日起生效，但双方故意将签订日期写成2015年8月1日。原告于2015年7月11日预交了租金2500元。2015年7月20日，被告许某某向原告邮寄了解除房屋租赁协议的通知书，原告于2015月7月24日收到。2015年7月25日被告与案外人梅某某另行签了房屋租赁协议，并实际交付使用。

　　分歧：本案中，关于该合同是否已经解除，有两种不同意见：

　　第一种意见认为，被告在合同生效前已经将合同解除通知书邮寄给原告，合同生效前解除通知到达原告，合同即解除，不存在违约情况，且已无继续履行的必要。

　　第二种种意见认为，被告无权单方面解除合同，其单方面恶意解除合同已构成违约，应承担违约责任，并继续履行该合同。

评析

　　从裁判的合法性和合理性角度来看，笔者认为第二种意见更为妥当，理由如下：

　　一、根据合同法第九十三条只规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同可以协议解除，也可以法定解除。本案中，原、被告双方对合同的解除在房屋租赁合同中没有约定，在事后的协商中也没有达成一致意见。另《合同法》第九十四条 明确规定的四项法定解除权：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。是赋予守约方的解除权。本案中，被告作为违约方，不享有对该合同的法定解除权；另，原、被告双方在合同中对合同的解除方式没有约定，被告许广铭在合同履行期限届满前通知原告解除合同，尽管该通知已到达原告，但原告不予认可，该合同未协议解除。第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。但被告现已将该房屋租赁给善意第三人并实际交付使用，原、被告之间的房屋租赁合同已无事实上履行的可能，应予解除。被告在合同解除后，应向原告返还已收取的房租2500元，并承担其未按约履行合同的违约责任。

　　二、当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

　　本案中，原告诉称讼争的房屋赠与被告系附条件的赠与，缺乏法律依据，原告夏某与张某经法院调解离婚是，双方自愿将共同所有的房产赠与其未成年子女，即被告张某，该协议系双方当事人真实意思表示，没有欺诈，胁迫的情形，故判令该房屋租赁合同已无继原、被告双方虽对违约金数额进行了约定，但其约定的10万元违约金，明显过高，超出法律规定，本院依法予以调整。结合原告对该合同的履行情况，被告的过错程度及其对原告造成的实际损失等综合因素，本院酌定被告应承担的违约金为2000元。