【案情一】
杨某欠黄某购货款4000元，杨某多次追讨，黄某总是拖延不还，后黄某病重住院，住院期间黄某找到杨某妻子蔡某，蔡某承诺还钱，并出具2万元欠条予黄某，不久杨某去世，杨某妻子蔡某仍拒不还款，黄某诉至法院，法院认定该2万元欠款为杨某和蔡某夫妻共同债务，判决蔡某承担偿还责任，判决后蔡某拒不履行给付义务，黄某申请执行，执行中查明杨某在某银行账户上有存款3000元，杨某有儿女一双都已成年，由于作为执行依据的判决书中并没有判决死者张某承担还款义务，能否对该笔存款进行扣划呢？
【分歧】
一种意见认为，本案中，由于作为执行依据的判决书中没有为死者杨某设定还款义务，此时死者杨某的银行存款已经变为杨某的遗产，杨某有两个子女，根据继承法，首先死者杨某银行存款3000元中的一半即1500元属于其妻蔡某的个人财产，法院可以直接扣划。剩余的1500元中有三分之一即500元蔡某可以继承。法院应征询蔡某的意见，问其是否放弃这500元的继承权，如果其放弃了再询问两个子女是否放弃这500元财产的继承权，如果两个子女也放弃了，则这500元就属于无主财产；如果蔡某不放弃这500元的遗产，子女放弃余下的1000元，蔡某也愿意继承这1000元，则法院可以直接划拨这1500元；如果蔡某不愿意继承子女放弃的这1000元，则法院只能划拨蔡某继承的500元，两个子女可以继承的这1000元就变成了无主财产；如果蔡某放弃继承，而两个子女不放弃继承，则法院可以直接划拨这3000元存款，
另一种意见认为，本案中，由于作为执行依据的判决书中没有为死者杨某设定还款义务，此时死者杨某的银行存款已经变为杨某的遗产，杨某有两个子女，根据继承法，首先死者杨某银行存款3000元中的一半即1500元属于其妻蔡某的个人财产，法院可以直接扣划。剩余的1500元中有三分之一即500元蔡某可以继承。即使蔡某放弃继承，根据相关法律规定，该放弃也是无效的，法院可以径直划拨这500元，至于剩余的1000元银行存款，应询问死者杨某的两个子女，若他们放弃继承，则这1000元就为蔡某所继承，法院可以直接划拨这1500元存款，如果他们不放弃继承则根据继承法规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当偿还的债务，法院同样可以扣划这1000元银行存款。
【评析】
笔者持第二种意见，即法院可以直接划拨死者杨某银行存款3000元。
《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第三十三条规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”。可见，本案中，如果蔡某接受继承，则蔡某就负有清偿被继承人杨某的债务的法定义务，更何况本案中蔡某和死者杨某系夫妻关系，该笔债务为夫妻共同债务，我们姑且不论蔡某放弃继承行为的效力，即使蔡某放弃继承，蔡某仍须承担清偿义务。
意见一认为本案中只要继承人放弃继承，死者杨某的银行存款就变为无主财产，法院就不可以再予执行。那么究竟是不是像意见一主张的那样，只要继承人放弃继承且判决未将被继承人确定为义务承担者的，就不可以执行被继承人的遗产呢？
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第46条规定“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”。本案中，法院生效判决已确定了蔡某的还款义务，既然蔡某负有履行判决的法定义务，且蔡某拒不履行判决确定的给付义务，那么根据上述规定，其放弃继承的行为应属无效。故在本案情形下，作为继承人的蔡某不管其是接受继承还是放弃继承，对于其依法可以继承的部分法院都可以径直执行。另《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第232条规定:“ 作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。” ；《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第274条规定：“作为被执行人的公民死亡，继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”故即使继承人放弃继承，死者杨某的银行存款法院仍可予以执行。
如果死者杨某的两个子女决定接受继承，是否可以划拨他们应有的份额呢？
本案中，黄某并应将杨某的子女与蔡某一并列为共同被告诉至法院，要求蔡某承担夫妻共同债务还款责任，要求杨某子女在遗产继承范围内偿还债务，但由于诉讼能力问题，黄某只将蔡某诉至法院，导致被执行人只有蔡某，而不包括杨某的两个子女。《民诉法》第232条规定:“ 作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。” ；《民诉意见》第274条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。” 本案中从形式上看，只有蔡某是被执行人，杨某并非被执行人，并无法适用上述法条，但杨某之所以未被列为被执行人，主要在于杨某已经去世，若将其列为被执行人有违公序良俗，亦为相关执行手续的发送带来难堪之处，但实质上杨某生前亦为夫妻共同债务人之一，亦负有以己财产偿还债务的义务，此义务并不因其死亡而消灭，此观念为社会大众所普遍认同，若放任杨某的子女继承份额而不赋予其清偿责任，明显无法得到社会大众的价值认同，笔者认为不妨对上述法条做扩大解释，将“作为被执行人的公民”理解为“作为被执行人或本应作为被执行人的公民”，如此一来，就可以适用《民诉法》第232条及《民诉意见》第274条的相关规定进行执行，而从《民诉法》第232条和《民诉意见》第274条的法条关系来看，《民诉法》第232条规定的“ 作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。”应为总的原则，但考量到现实中某些遗产有可能具有人格纪念意义，被继承人可能会希望予以保留，如住了很久的老房子等，此时若继承人提出代为清楚被继承人生前债务，请求法院对相关遗产不予处置，法院酌情予以准许并未不当，故 《民诉意见》第274条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。”，但要注意到该条的措辞是“可以”而非“应当”，而该条的第二句“继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”应是对第一句的的接续性规定，即若继承人不放弃继承，法院裁定变更被执行人的，则法院可以执行变更后被执行人的其他财产，而不一定要执行被继承人遗产，若继承人不放弃继承，法院不裁定变更被执行人，则可以依据《民诉法》第232条直接执行被执行人的遗产，此种情形也只能直接执行被执行人的遗产。故不管杨某子女是否愿意继承其1000元继承份额，法院都可以选择径直划拨的3000元银行存款的执行方式，这是法院自由裁量的范畴。另我们也可以根据《继承法》第三十三条的规定将杨某的子女追加为被执行人，《继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”该条明确规定只要继承人继承遗产就必须以遗产实际价值为限清偿被继承人依法应偿还的债务，该条并没有将“被继承人”仅仅框定为“进入执行程序的被执行人”，可见不管被继承人有无成为诉讼当事人，只要其依法负有偿还债务的义务，继承人接受继承的，就必须以遗产实际价值为限清偿被继承人依法应偿还的债务，而本案中判决书事实认定部分及说理部分已经将相应债务认定为夫妻共同债务，依法杨某生前负有偿还债务的义务，若杨某子女接受继承1000元继承份额当然应在1000元范围内清偿杨某生前所欠黄某的债务。
如果死者杨某的两个子女决定放弃继承呢？是否可以划拨他们可以继承的1000元继承份额呢？笔者认为此种情况下，法院可以直接划拨3000元的存款，因为一旦死者杨某的两个子女放弃了继承，则本应属于他们的1000元继承份额就为蔡某所取得，不管蔡某是否愿意接受这1000元的继承份额，基于最高人民法院《继承法意见》第46条的规定，法院可以直接划拨死者张某的3000元银行存款。
【案情二】
许某和其夫张某以二人共有房产抵押于某银行贷款100万元，房屋登记于许某名下，后许某死亡，后因贷款到期后，张某逾期不还，银行至法院申请实现担保物权，法院裁定准予对抵押物房屋进行拍卖、变卖，用于优先清偿某银行的相关债权。后银行申请执行，执行中查明许某与张某婚后育有一子张某某已成年，张某某下落不明。本案中能否直接拍卖抵押房产。
【分歧】
意见一，许某死后，抵押房产中的一半应为许某的遗产，其夫张某及其子张某某享有继承权，继承人虽负有在继承遗产实际价值范围内清偿被继承人依法应偿还债务的责任，但此时由于许某之子张某某下落不明，其是否愿意继承的主观意思无法得知，亦无法依据《继承法》第三十三条对张某某进行追加，此时应首先对抵押房产进行处置，如果处置成功，应将张某某的法定继承份额予以提存。
意见二，由于许某之子张某某下落不明，其是否愿意继承的主观意思无法得知，无法依据《继承法》第三十三条对张某某进行追加，此时应中止执行，待张某某出现后，明确其继承意愿后，再决定是否追加张某某为被执行人，再予以执行。
意见三，本案为实现担保物权案件，执行的重点在于对抵押物的处置，即使抵押人许某已经死亡，但抵押权并不随抵押人的死亡而一并消亡，既然抵押权仍然存在，不管抵押物目前的所有权状况如何，并不影响抵押权人通过拍卖、变卖抵押权实现优先受偿权，故本案中，不管许某之子张某某是否下落不明，法院都可以径直对抵押房产采取拍卖、变卖措施。
【评析】
笔者赞同第三种观点。理由同意见三，但需要主要注意的是此类案件的执行，相关执行文书的送达要与其他执行案件有所区分。
一、执行通知书的送达对象只能列明被执行人张某，指定即时或在一定期限内履行给付责任否则将依法对抵押房产进行处置，而不应表述为“对张某和许某共有的某某房产进行处置”，因为毕竟许某已经去世，其并非执行依据所确定的被执行人，将其明示于执行通知书中似有不当。
二、评估报告的送达。《拍卖、变卖规定》第六条规定：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他‘利害关系人’。首先对许某之夫张某应进行送达，再次许某之子张某某由于对评估结果具有利害关系也应予以送达，但张某某下落不明，而只能适用公告送达方式进行送达。
三、拍卖启动裁定的送达。该送达只需发送被执行人张某即可，而无须发送给其他利害关系人。
四、拍卖通知的送达。《拍卖、变卖规定》第十四条第一款规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”从该条规定来看，该通知亦无须发送许某之子张某某。
【案情三】
周某欠孙某50万元逾期不还，孙某诉至法院，判决生效后周某因病死亡。周某和妻子刘某婚姻存续期间购买商铺一间，孙某申请执行。执行中查明，周某有一女儿周小某，对应孙某的执行申请是否应予以受理？ 若受理列谁为被执行人？
【分歧】
意见一：孙某持有生效的法律文书，具有执行依据，应予受理，并列周某为被执行人。
意见二：不应受理。孙某应以刘某和周小某为被告另行起诉请求确认债权。
意见三：应予受理，应列刘某和周小某为被执行人。
【评析】
生效法律文书非经法定程序撤销，仍得为执行依据。因为生效法律文书往往是人民法院在审理民事案件的过程中，根据案件的事实和有关法律，就诉讼中发生的各种程序性问题和特定事项以及当事人之间的民事实体权利义务关系所作出的结论性判定，排除具有人身依附性的行为，非义务人本人不能由他人代为的，或不作为义务，该判定一般不因义务人的死亡而消亡，否则《民事诉讼法》第232条就不会规定“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务”，而应规定“作为被执行人的公民死亡的，其生前债务消灭”，最多出现义务人无义务继受人或无财产导致案件事实无法执行的情形。这亦符合社会大众的价值认定，即债务人有遗产的情形下，“人死债亦不烂”。
意见二认为应以继承人为被告另行提起诉讼以确认债权，取得新的执行依据后，再以继承人为被执行人申请执行。但如果要求申请执行人再以所有的继承人为共同被告再行起诉确认债权，那么就等于对已经确认的债权再次进行确认，有违法理，同时徒增当事人的诉累，更是对有限司法资源的一种浪费。
但此时列谁为被执行人？
继承人明示接受继承的。
《民诉意见》第274条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”该条虽是对在执行阶段被执行人死亡情形处置规则的规定，但其立法精神在于义务人死亡的可变更继承人为被执行主体，既然在执行阶段可以适用此精神，在法律文书生效后执行立案前这个阶段为什么就不可以适用呢？笔者认为当然可以予以适用，因为无论义务人死亡情形出现在哪个阶段所要处理的都是死亡债务人其债务的继受承担问题，处理思路应该统一，故以义务人的继承人为被执行人符合民诉意见》第274条规定的立法精神，故可以直接参照《民诉意见》第274条之规定裁定变更接受继承的继承人为被执行人。
继承人没有明示接受继承或继承人下落不明的。
《民诉法》第二百五十六条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的”此时法院可以先将案件中止，询问继承人是否放弃继承或向继承人发出继承表态通知书， 不表态的视为接受继承，对于继承人下落不明的，可以张贴公告，限定其在一定时限内至法院表明态度，逾期不表明态度的，视为接受继承，这就好比义务人诉前死亡，只要相关继承人没有明示放弃继承，债权人可以以全体继承人为被告诉至法院，故可以直接追加全体继承人为被执行人。
立案后发现被执行人在立案前已经死亡怎么处理?
从司法实践来看，被执行人往往避而不见，申请人有可能不知道其已经死亡，或申请执行人知道被执行人死亡，但没有告知法院，法院无从得知被执行人已死亡这一情况，由于执行案件的立案一般仅仅需要申请执行人的身份证复印件、强制执行申请书、生效法律文书、案件移送表，并不需要申请人提供被执行人是否生存的证明，只要相应材料完备，执行法院往往会直接予以立案，若到执行阶段查明被执行人在立案前已经死亡，是否要将案件撤销以被执行人的继承人为被执行人另行立案呢？笔者认为此时显然无须将案件撤销，只须参照《民诉意见》第274条之规定进行处理即可。
【案情四】
被执行人张某向申请执行人沃某借款40万元逾期不还，沃某遂诉诸法院，后申请执行，执行中，法院依法对张某于其妻李某婚姻存续期间购买的登记在张某名下的商铺一间进行评估拍卖，执行中，被执行人张某酒后猝死，执行中查明，张某母亲袁某尚在世，70岁，张某还有一个两岁的儿子张小某随其妻李某生活。此时是否应变更袁某、李某、张小某为被执行人。
【分歧】
意见一：认为应变更张某的妻子李某和其母袁某为被执行人。
意见二：认为应变更张某的妻子李某、袁某张小某为被执行人。
【评析】
笔者同意第一种意见，理由如下：
一是否可以追加李某为被执行人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。” ；第二十六条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”本案中被执行人张某以个人名义向申请执行人沃某所借40万元应属于被执行人张某和其妻子李某的夫妻共同债务。且李某对涉案商铺一半价值中的三分之一享有继承权，《民诉意见》第274条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”故可以追加李某为被执行人。
二是否可以追加张某的母亲袁某和张某两岁的儿子张小某为被执行人。《继承法意见》第61条规定：“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产。”本案中被执行人两岁的女儿虽然没有劳动能力，但由于其和其目前李某共同生活在一起，具有生活来源，不属于《继承法意见》第61条规定的遗产继承优先的例外情形，故可变更张小某为被执行人。有观点主张若袁某的其他两个子女不尽赡养义务，可以参考被抚养人生活费的计算标准进行保留，鉴于袁某有三个子女，其中计算结果的三分之一为袁某保留继承份额所对应的数额。笔者对此不敢苟同，本案中张某的母亲袁某虽然已经八十高龄，缺乏劳动能力，但由于其除去张某还有两个成年子女，应有其另外两个子女承担赡养义务，若其另外两个子女不承担赡养义务，袁某可以通过另案解决，不属于无生活来源情形，故亦可以追加袁某为被执行人。
