嫖宿宿幼女罪,指明知对方是不满14周岁的卖淫幼女,而以给付或承诺给付物质性利益为手段,在取得该卖淫幼女的具体承诺后,将其奸淫或猥亵的行为。嫖宿幼女罪在我国《刑法》第360条规定,嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。该罪自设定以来就备受争议,众多学者和专家从刑事政策角度分析,认为嫖宿幼女罪不利于保护幼女,它让一些道德沦丧的人钻了法律的空子,特别是当一些人通过隐蔽手段以性交易来掩盖奸淫幼女的真相时,不但让他们规避了强奸罪的法律制裁,还使一些年幼无知的幼女被贴上“卖淫女”的标签,严重阻碍了幼女的身心健康发展。民间舆论和学界对该罪提出了众多的批评,而《刑法》历经数次修正该罪却“巍然不动”,最近我国最高人民法院发布了将废除该罪名的相关消息,不得不让人为之兴奋。
从犯罪构成要件分析,嫖宿幼女罪客观构成要件之一,客观行为是嫖宿。所谓嫖宿,是指以交付金钱或者其他财物为代价,使对方满足自己性欲的行为,包括性交或者实施类似性交的行为。行为对象是正在从事卖淫的幼女。卖淫,是指以营利为目的,足不特定对方的性欲的行为,包括与不特定对方发生性交和实施类似性交行为。主观构成要件是明知卖淫者是或可能是幼女而嫖宿。既要认识到对方是、可能是幼女,也要认识到幼女正在卖淫。
嫖宿幼女罪之所以受到了众多质疑,一者其与强奸幼女罪之间存在逻辑矛盾,二者其不利于幼女的保护。
嫖宿幼女罪和强奸罪之间存在逻辑矛盾。我国刑法在规定强奸幼女罪时预设了一个基本前提,即幼女受到认识、思维能力不足,生殖器官发展不成熟,性交意愿表达无效;而另一方面,在规定嫖宿幼女罪时却又否定了这个前提,认定幼女以金钱或财产交易为内容的性交意愿有效。在嫖宿幼女时,承认幼女卖淫是自愿的,认定幼女有同意性行为的能力,而在强奸幼女时,受害幼女又不具备性行为的同意能力。在逻辑上就自相矛盾。
从嫖宿幼女罪和强奸罪的刑罚轻重分析。从定罪量刑上的分析。贝卡里亚在他的《犯罪与刑罚》中这样写道:“公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力,这就需要刑法与犯罪相对称。”从强奸幼女罪和嫖宿幼女罪两罪刑罚轻重分析,强奸罪的起点刑是3年有期徒刑,奸淫幼女属于加重情节。嫖宿幼女罪的起点刑是5年有期徒刑,从起点刑分析嫖宿幼女罪高于强奸罪。但是,从最高刑来分析,《刑法》第236条规定有以下情节即:强奸、奸淫幼女情节恶劣的;强奸、奸淫幼女多人的;两人以上轮奸的;在公共场所当众强奸妇女的;致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,最高刑可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑是15年。从最低刑和最高刑分析,得出了矛盾的观点。从最低刑分析,嫖宿幼女罪重于强奸罪,从最高刑分析,如果存在法定情形,强奸幼女罪又远高于嫖宿幼女罪。也就是,如果甲强奸了一名幼女,情节较为轻微,可能被判处3年左右有期徒刑,而当甲强奸了众多幼女,则可能被判无期徒刑,甚至死刑。如果乙嫖宿了一名幼女可能被判处5年以上有期徒刑,如果嫖宿了多名幼女的,则只会被判处15年左右有期徒刑。甲和乙从最低刑不得不让人产生疑惑,嫖宿幼女罪的危害性大还是强奸幼女罪的危害性大,立法者到底是站在何种角度考虑将这两个罪名的刑罚如此设定。
奸淫幼女的行为和嫖宿幼女的行为,两者本身在实质上并无不同。在行为方式本身已符合强奸淫幼女的情况下,将嫖宿幼女行为作单独罪名规定,使构成对同一行为不同定罪处罚的矛盾。而嫖宿幼女罪相对较轻处罚的给犯罪界定带来不要的争论。
二、嫖宿幼女罪不利于对幼女的保护
嫖宿幼女罪将从事卖淫女的性行为同意能力区分于普通的幼女,这是对幼女的一种歧视。幼女,是指未满14周岁的女性。幼女受年龄限制,幼女的智力、思维能力以及生殖器官等均处于未成熟状态,性交会破坏她们正常发育,摧残她们的身心健康。所以,在绝大数国家对与幼女发生性关系的行为规定了相关刑罚制裁。法律一般采用推定的方法确定年龄界限。不得不承认,由于个体发育成熟程度的差异,有些未满14周岁的幼女在性发育成熟程度及对性的认知程度方面,具有同意表达能力。从我国的刑法规定来看,在强奸罪中一概不承认幼女对性行为的同意能力,而在嫖宿幼女罪中却又一概承认了从事卖淫女的性行为同意能力。而实际上,嫖宿幼女的受害人与被奸淫的受害人的幼女并无不同。如果将嫖宿幼女罪中,从强奸罪中单独列出,难免让人认为立法者之所以将嫖宿幼女独立成罪,是对卖淫幼女的一种轻视。在嫖宿幼女罪中,赋予幼女性意思能力与意志能力,只能说是一种异常,为那些意图侵害幼女身心健康的行为人来说,嫖宿幼女的人无疑提供了一个以钱物减轻刑事责任保护伞。
即使退一步分析,从事卖淫活动的不满十四周岁的幼女真具有性行为同意能力,但是其应当如何认定,在取证上存在困难。按照德国刑法学界的通说认为,对自然的同意能力的认定,谨慎和保险的做法是在特定时间、特定事情上评估。未成年人的同意的判断标准,只要这个未成年人在做出决定的时候,是站在他自己的立场上,根据他自己的认识和判断,充分理解了侵害的意义、后果和影响,那么就应该认可他的同意能力,也就没有理由否定这种同意的效力。但是,同意能力不是一种固定在某一具体年龄上的既定条件,而是必须结合具体语境才能得出的个别化判断。所谓具备性同意能力,是指必须清楚理解性行为和性交易的性质、意义及后果。而对在具体案件中,通过何种方法去评估、认定存在巨大疑问,能否避免在认定某个不满十四周岁的幼女对性行为的同意能力上不被歪曲。我国对当事人行为能力的认定上,一般是以年龄标准,如果从维护人权的角度分析,认定行为能力也应当是先一般后特殊,而我国刑法规定却没确定,幼女性行为预设为无性行为同意能力,后再确定单个案例中有性行为同意能力的原则。而是统一认定从事卖淫行为的幼女有性行为同意能力,而其他幼女无性行为同意能力,可看出,极其不合理。
嫖宿幼女罪易使幼女污名化,这是民众一再呼吁废除嫖宿幼女罪的主要原因之一,该罪名不但不能有力保护幼女的身心健康甚至会让被害幼女在道德上被谴责,极易给被害幼女造成严重的二次伤害。当嫖宿幼女罪的犯罪对象是专门从事卖淫的女孩时,不能确保所有的女孩都具有卖淫同意能力,这些幼女中必然存在某些幼女并不具有卖淫意思能力,不少幼女是“稀里糊涂”地从事卖淫。而按照嫖宿幼女罪的法条分析,似乎想当然地认为全部幼女都具有从事卖淫的意思能力,将从事卖淫的幼女对卖淫活动的同意能力和其他的幼女分别对待。这从严重污名化了从事卖淫工作的幼女,从保护卖淫幼女的角度出发,卖淫幼女的身心健康比之其他幼女同样重要,不应当另眼相待。
嫖宿幼女罪为侵犯幼女的性犯罪提供了减轻、免除罪责的机会,放纵了该类犯罪的发生。在公开的色情场所,对于职业从事卖淫的幼女,也许容易认定为嫖宿幼女罪,但是如果有幼女是被强迫卖淫的如何认定,应当认定为强奸幼女罪还是嫖宿幼女罪。更甚是,如果是在私密场合对幼女许以物质、金钱的情况下与之发生性关系,就难以分辨究竟是奸淫幼女行为还是嫖宿幼女行为。而嫖宿幼女罪与强奸罪相比,在累计刑事责任和最高刑上明显更低,这样当然会放纵此类犯罪的发生,极其不利于保护幼女的权益。