姬某欠石某68万元借款，拒不偿还，石某诉至法院，法院判决后，姬某仍拒不履行给付义务，石某申请执行，执行中保全姬某住房一套，后执行法院依法委托相关机构对上述房产进行评估拍卖，经第一次拍卖后流拍，申请执行人石某不愿意接受该房产以物抵债，但案外人刘某愿意以第一次拍卖的保留价购买上述房产，被执行人姬某下落不明，是否可以直接将上述房产直接变卖给案外人刘某呢？

一种意见认为，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第二十六条规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。”。第二十八条规定“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。”。从上诉法条的文字表述来看，不管是第一次流拍还是第二次流拍，只要到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，都是“应当”再行拍卖，而没有为第一次流拍和第二次流拍后的拍卖财产设计其他的处分路径，具体到本案，涉案房产只有经过三次拍卖流拍后，才可以启动变卖程序。

另一种意见则认为，虽然《拍卖、变卖规定》第二十六条、第二十八条作出了如上规定，但《拍卖、变卖规定》第十九条规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”。该条赋予了申请执行人流拍后以物抵债的权利，既然流拍后，只要申请执行人申请以拍卖财产抵债，就可以将拍卖财产裁定折抵给申请执行人，那流拍后将拍卖财产以拍卖保留价变卖给案外人与抵债给申请执行人二者之间并无本质区别。故具体到本案，第一次流拍后，可以直接将涉案房产变卖给案外人刘某。

笔者持第二种意见，即第一次流拍后，执行法院可以直接将涉案房产变卖给案外人刘某，而无须经过三次拍卖流拍才能启动变卖程序。

司法实践中，对于变卖的启动条件各地法院把握不一，甚至在同一个法院不同的执行法官把握也不一致。要想对变卖的启动条件有一个正确的认识，我们首先应该对变卖本身有一个完整清晰的了解，纵观相关法律及司法解释的规定，笔者认为根据不同的标准可以将变卖作出以下的分类。

根据变卖的操作主体的不同，变卖可以分为“被执行人自行变卖”和“法院介入的变卖”。

1998年7月8日施行的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《执行规定》）第48条对“被执行人自行变卖”作出了规定，该条规定“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。”。笔者认为从该条规定可以看出不管申请执行人是否同意被执行人自行变卖，法院都可以依职权允许被执行人自行变卖，申请执行人的反对，只是法院决定是否允许被执行人自行变卖的一个重要因素。《执行规定》第46条第二款对“法院介入的变卖”进行了规定，该条规定“ 财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。”。结合第48条规定来看，笔者认为该条规定可以看出在当事人双方都同意不拍卖，而且被执行人也不主张自行变卖的情况下，法院若决定变卖，选择的变卖形式只能是“交由有关单位变卖或自行组织变卖”这两种形式，而不能是指定被执行人自行变卖。若当事人双方都同意不拍卖，被执行人同时主张自行变卖的，执行法院可以依照《执行规定》第48条的规定依职权决定是否同意被执行人的自行变卖请求。

根据变卖程序启动主体的不同可以分为“双方当事人同意的变卖”和“法院依职权决定的变卖”。

一般情况下，变卖程序的启动都要以当事人双方及有关权利人的同意为前提，但2005年1月1日实施的《拍卖、变卖规定》规定了两种“法院依职权决定变卖”的情形，该司法解释第三十四条第二款规定“金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。” 。第二十八条第二款规定“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。”。

从《拍卖、变卖规定》第三十四条第二款的规定来看，法院可以依据职权决定变卖的物品仅仅包括“金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品”，并不包括本案中经第一次拍卖流拍的不动产。再结合《拍卖、变卖规定》第二十六条、第二十八条相关规定来看，好像本案中若未经三次拍卖流拍法院根本就无权启动变卖程序。

为什么《拍卖、变卖规定》相关法条会如此规定呢？笔者认为主要还是想利用拍卖的竞价机制来防止损害到被执行人的利益。但却忽略了，司法实践中，一般情况下，若前一次拍卖流拍，后一次拍卖，多半会降低拍卖财产的保留价，而且实践中有时降价幅度较大，若不允许案外人在第一次拍卖流拍后以第一次拍卖保留价购买拍卖财产，则有可能导致拍卖财产降低保留价后，以第二次拍卖较低的保留价或第三次拍卖更低的保留价被他人所购得，这种情形出现的几率，从司法实践来看，还是比较大的，在双方当事人未要求继续降价拍卖，法院却强行降价拍卖的情形下，这样做的结果只会既损害申请执行人的利益又损害被执行人的利益。

从民事证据角度考虑，流拍这一事实本身就是一项证据。被执行人的财产经过公开拍卖无人竞买，这个流拍底价就是经过了市场检验的不被人们接受的卖价。该拍卖过程所证明的内容就是第一次拍卖的底价不被市场接受。至于有人提出如果经过下调拍卖底价再进行第二次拍卖，第二次拍卖成交价有可能会高于第一次的拍卖底价，这只是一种主观臆测，不是证据。正因如此，《拍卖、变卖规定》第八条第三款规定了第一次流拍后可以降低保留价，否则根本就无需降价拍卖。

另外正如意见二所言，既然《拍卖、变卖规定》第十九条规定流拍后，只要申请执行人申请以拍卖财产抵债，就可以将拍卖财产裁定折抵给申请执行人，那流拍后将拍卖财产以拍卖保留价变卖给案外人与抵债给申请执行人又有什么本质的区别呢？笔者认为两种处分方式完全是殊途同归，最终都可以使申请执行人的债权得到部分或全部清偿，而且由案外人来购买流拍的相关财产，也可以使本不希望以流拍财产抵债的申请人的愿望得以实现，毕竟接受相关财产以物抵债，申请执行人有可能要承担一笔不菲的过户费用，而且在申请执行人已经有一套住房的情形下，若是以房抵债，在当前二套房税收调控特别严格的情况下，申请执行人所负担的相关税费可能也是一笔不小的数额，如果以后房产税开征，以物抵债来的房子对于被申请人很可能变为一个负担。

有观点主张即使此时法院可以依职权对上述房产进行变卖，也应该取得被执行人的同意。笔者对此不敢苟同，既然《拍卖、变卖规定》第十九条规定流拍后，只要申请执行人申请以拍卖财产抵债，就可以将拍卖财产裁定折抵给申请执行人，而无须取得被执行人的同意，那流拍后将拍卖财产以拍卖保留价变卖给案外人又有什么理由一定要取得被执行人的同意呢？而且现实中，被执行人为了实现自己不良目的往往会使出各种方式拖延执行，其中最常用的一招就是躲藏起来，避而不见。若变卖必须取得被执行人的同意，恰恰会给被执行人拖延执行创造条件。

换个思路来说，如果第一次流拍后，不是案外人自己主动找到法院要求购买流拍房产，而是被执行人找自己亲属来买的话，是不是仍旧不可以变卖呢？笔者认为当然可以购买，因为申请执行人申请执行的目的无非是使自己的债权得以清偿，法院执行的目的无非也是使申请执行人的债权得以清偿，只要不损害其他权利人的利益，流拍后被执行人即使不是找自己的亲属而是找其他人来购买也应该允许。还有一种情况，既不是案外人自己主动找到法院要求购买流拍房产，也不是被执行人找人来购买，而是申请执行人找自己的亲属来买，是否可以变卖呢？笔者认为如果按照意见一的观点显然是不可以的，但是鉴于《拍卖、变卖规定》第十九条 “拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”的规定。若申请执行人自己要求以保留价以物抵债就可以，而被执行人的亲属如子女要求以保留价购买就不可以，于情理上也说不通。

故笔者认为最高人民法院应及时对上述司法解释的相关法条进行修改，明确赋予执行法院第一次流拍和第二次流拍后依职权决定变卖的权利，否则不仅不利于提高执行效率，从某种程度上也不利于保护被执行人的权益，且与《拍卖、变卖规定》的出台目的及精神相背离。