近年来司法公共案件，彭宇案、许霆案、邓玉娇案、药家鑫案、李昌奎案等等，专家、学者、普通公众纷纷表达意见、发表评论，再经过网络媒体的推波助澜，把案件炒得沸沸扬扬，使得公共领域呈现出理性与非理性并存的状态。司法对于这些案件的判决基本上是顺应民意，普通公众对司法的判决还算满意。但是不能把这些事件简单的理解为司法机关对民意的屈服，或者理解为司法与民意博弈中"平民的胜利"，这样不能真正解读司法与民意的关系，更有可能衍生出不恰当或者更加危险的结论，使"民意审判"以同样模式、简单、重复的发生，这样司法公信力会不断下降。作为司法机关应该如何应对民意，既保障民意的表达不受限制，又保障案件能够得到公正的审理，这是一项艰巨而复杂的任务。

　　一、碰撞交锋：无法摆脱的民意枷锁

　　民意的概念比较开放、模糊，通常是指公众对待事物的看法或者态度。有的学者在讨论民意审判时，按照形成针对事物对象的不同将民意分为大众民意、立法民意和涉案民意，在公共司法案件中涉及的民意即为涉案民意，是指不特定的大众对待决案件所持有的理想判决的意愿。本文研究的民意范畴也指涉案民意。

　　（一）民意与司法冲突的缘由

　　1、社会阶层多元化。社会阶层、群体分化，利益主体多极化和价值观念多元化使司法个案蕴含多重主体复杂利益冲突，由此形成社会公众关注和参与个案讨论的动因。改革开发以来，社会中涌现了个体劳动者、私营业主和企业经营者等新型阶层，加之我国社会资源占有分散化、多元化以及西方现代思潮的冲击，使得个阶层利益复杂化、价值观念多元化。尤其是如今利益分配两极分化，社会产生了对权贵痛恨的病态心理。当个案进入公共视野，司法的处置方式会抑或涉及多方的利益诉求，抑或涉及多元的价值观念，抑或涉及弱势群体的情绪。围绕个案进行讨论是社会矛盾和冲突的进一步延伸，各方主体均希望司法能够支持自己的利益诉求或者价值观念。

　　2、公民意识的增长。如今，我国法律对公民人身权利、财产权利的保护以及刑事保护等都取得了长足的进步，公民的自我意识、权利本位意识等日益增强，以主体自由追求和理性自律精神为核心的公民意识逐渐增长，这为参与国家事务管理、制约国家权力，推进民主法治奠定了基础。司法是国家政治活动的重要组成部分，也是国家控制社会的重要手段。公民通过参与个案讨论，直接参与政治、参与社会管理，表达他们对社会秩序、社会利益分配的理想，希望司法部门予以确定，最终形成制度或者法律。在此意义上，民意对我国民主化进程有着良好的推动作用。

　　3、媒体的推波助澜。民意左右司法在很大程度上依赖于媒体。媒体的渗透力和辐射空间较大，尤其是网络的普及和运用，公众参与司法案件的讨论获得了广阔的空间。网络作为信息交流的平台，为公众提供了相互交流、自由发表个人观点的虚拟社区，它突破了传统媒体的限制，具有巨大的聚合力和互动性，能够迅速的形成各方意见并予以传播，并将主流意见反馈给权力机关。每当公众关注司法案件时，能够迅速的把握案件的处置情节。同时网络能偶将司法对个案的处置方式和结果全部披露于公众，由此造成了紧张关系。

　　（二）民意影响司法的模式

　　通过分析近期发生的网络热议案件，尝试寻找民意影响司法的模式，从而更加清晰的展示其冲突的根源。

　　1、药家鑫案

　　从图一可以看出，网络在药家鑫案成为公共案件过程中发挥着重要作用。药家鑫案件发生后被网络报道，迅速形成网络舆论，随后被各大传媒竞相报道。网友也借助互联网，争相对事件发表评论："药家鑫，要么法律把你干掉，要么你把法律干掉！"，"如果网络评论真能唤回公平，我宁愿成为推波助澜’言杀药家鑫’的刽子手"，有的学者更是高喊"不杀不足以平民愤"等等。这种讨论引起了上级部门（包括上级法院和权力部门）的重视。法院在判决之前发放了民意征求意见表，最后一审法院在民意洪流中判决药家鑫死刑，二审维持原判。

　　2、李昌奎案

　　如图二所示，李昌奎案与药家鑫案件的不同是，李昌奎首先被判处死缓后，经各大媒体报道，在网络讨论，形成强大舆论。后来案件上诉，在一片"喊杀声"中，法院二审改判死刑立即执行。

　　从上述公众案件发展的动态看，民意对司法的压力不仅可以通过网络舆论来实现，还可以通过一审法院的上级法院和上级党政领导来实现，通过舆论引起领导的关注进而按照民意的指示来判决。民意通过上级领导之手干预司法的方式不容忽视。目前，在有的地方，党委实行网络问政制度，网民可以在问政平台上发表任何质疑任何机关的意见，司法机关也在被问政之列。不可否认，这是党委政府主动与民意沟通的善举，但在实施过程中，党委对各机关被问政的数量、回贴的速度、满意度进行考核，给司法机关造成了很大的困扰，这逐渐演变成某些网民表达不合法诉求、无理谩骂、恶意攻击法官和法院的场所，法院变成民意狂欢下的服从者。

　　（三）民意与司法冲突的本质

　　民意借传媒影响司法的本质其实是公民表达自由和司法独立的冲突，两者都是宪政的基础。任何公共权力的正当行使都离不开一定的监督，没有了监督，必然会导致腐败。民意可以很好的监督司法，同样这种监督功能也能延伸到其他领域。有的人担心公民或媒体的表达自由会影响正常的生活秩序。其实，言论从来不是全部正确和真实的，而且不免有一些宣泄的情绪。但如果将不良的意见通过某种制度过滤掉，带来的结果就是良好的意见也会被扼杀。美国学者托克维尔指出：为了能够享受出版自由提供的莫大好处，必须忍受它造成的不可避免的痛苦。想得到好处又要避免痛苦，这是国家患病时常有的幻想之一。

　　二、利弊影响：民意对司法公正是损是益

　　民意的视线一般集中在司法的三个方面：一是论说和评价案件事实。二是论说和评价司法权的行使过程。三是论说和评述案件的法律适用。对于民意涉及的第二个层面，司法应当持欢迎态度，有利于监督司法，促进司法公开公正。而对于第一、三层面的意见，对司法公正很难简单用一个"利"或者"弊"来衡量了。

　　（一）民意的反法律性

　　法国大众心理学家古斯塔夫.勒庞在谈及群体观念特点时指出群体有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的。通常被认为具有非规范性、自发性、多变性、非理性的特点。民意是一种群体性意识，它除了具有普通群体观念具有的特点，还具备自身的特点：由于民意的情感性与法律的规范性之间的冲突决定了涉案民意通常会背离法律的意愿，具有反法律性。它通常与法律的规范性相冲突，使之不能成为法官裁判的依据。

　　这种反法律性具有两面性。一方面它以公平正义、真善美为价值追求，体现了人性中善的结晶，但这种"善"通常与法律规范存在冲突。如："彭宇案"、"李昌奎案"涉及了公众对传统美德的正义诉求，"许霆案"则体现司法应复合公众对事物的一般性理解及社会生活经验。总体上说，案件的处置方式超越了公众的惯常理解、生活经验，背离了公众的普遍性思维和社会传统美德，常会引发公众的热议。另一方面，由于非理性特征的存在，公众判意不稳定，容易被操控、欺骗和利用，容易把对社会的不满带到司法个案的处置中，对于这一点，"邓玉娇案"、"药家鑫案"中可以看出公众对权贵资本的痛恨表现到无以复加的地步，尤其当案件涉及民生、社会权贵、官员作风等问题时，公众的反应更为强烈，公众常会以一边倒的舆论浪潮来左右司法裁判。当法官受到这种判意影响时，会对司法公正造成潜在的威胁。

　　（二）民意对司法的正向价值

　　1、民意之于裁判思维。法官裁判的思维是立足于规则的思维，从规则和法律事实中推理出符合规则的结论，而公众裁判的思维是立足于结果的思维，它更多考虑何种判决是好是坏，有的学者认为公众裁判的思维必然会导致当事人权利被判决牺牲并将伤害法律的权威性和法律的统一性，但笔者认为不是如此。法官的思维要符合具体的司法语境，当规范的分析不符合普通理性时，我们需要立足于结果，寻到另一种规范分析，否则再完善的规则分析也是花拳绣腿，得不到公众的认可。从许霆案可以看出，一审法院的判决在学理上分析并没有错误，但从直觉判断，一定是判错了。面对强烈的伦理直觉和社会舆论时，法条本身没有指示，逻辑上也推不出来，法官不得不寻找另一条出路，最后法官援引了刑法第63条作出了罪刑相适应的判决。这种思维进路是典型的从结果出发，寻找规则的过程，它是个案实体正义的司法实践。

　　2、民意之于审判工作。审判工作离不开公众的支持。当法律丧失广泛的民意基础，不仅某些司法判决会引发激烈的社会争议，司法机构甚至是整个政权都可能丧失正当性和权威性，这一点是由我国国家机构的性质决定的。因此抓住时机开展让公众了解法院审判工作，进而理解法院工作，对改善司法外部环境尤为重要。尤其当法院因为个案至于公众视野时，法院主动接受监督，主动公开审判信息，更能得到公众的理解和支持，更能排除行政等因素的干扰，使法官处于更加自由的裁量环境中。公众更多的关注审判工作还可以有效防止司法腐败，对规范司法行为具有重要的督促作用，从而保障司法官员公正廉洁。此外，由于道德与法律存在千丝万缕的联系，当司法与公众判意趋同时，它会延展和强化司法行为的社会效果，形成道德与法律的接续，为社会树立司法公信力。

　　3、民意之于法治进程。公众参与的诉讼案件，无不无不推动着我国的法治进程。"华南虎事件"促进政府诚信公开，"乙肝歧视案"废止了实行十几年的错误法案，"孙志刚案件"废除了的收容遣送制度。在我国市民社会发展到一定阶段，公民通过自身的讨论，选择解决制度问题的方案，成为中国法治进程中自发性、原生性的制度，最终转化为国家法律，形成了我国法治发展的新模式。在这个路径模式中，人民通过网络、媒体等各种方式参与讨论，充分发表自己见解，最终选择通过司法渠道寻找最后的输赢，体现了法治发展已经深入人心，并变成公众自觉的行动。这是社会从非理性向理性转化的过程，也是从对抗转向秩序化解决重大问题的过程。公众对重大案件进行讨论，推动了我国社会迫切需要变革的制度发生改变，并通过讨论形成法律制度，成为了我国原生法治的增长点，使得立法机关出台的法律有着长时间的实践经验和广泛的民意基础，容易被公众信仰。

　　三、比较分析：来自域外的经验介绍

　　民意对司法的正反价值是一个矛盾的共同体，在不同国家受到法律的关注不同，在处理两者平衡的态度和制度设计上也采取了不同的方式。

　　（一）限制媒体监督行为

　　有些国家在处理公众言论自由和司法公正关系时，主要从规范媒体入手，对媒体报道案件作出种种限制。我国台湾地区采取的就是这种立法模式。台湾在1958年《出版法》第33条规定："出版品对于尚在侦查或者审判中的诉讼事件，或者承办该案件之司法人员或该事件有关诉讼关系人不能评论，并不得刊登禁止公开诉讼事件之辩论。"该法虽然在1999年被废止，但在仍然适用的《广播电视法》、《公共电视法》中，保留了类似于《出版法》第33条的规定。从这条规定看，禁止评论的范围包括正在侦查或者审理的案件、案件涉及的司法人员和诉讼参与人。该条规定的不得刊登禁止公开的诉讼事件之辩论是世界通例，没有特别之处。

　　有的学者认为，《出版法》第33条的规定是合理正当的。为了保障诉讼当时人获得法院公正的裁判，要防止出版品评论影响法官判案心理。从这一点出发，应限制出版品于案件经判决之前进行评论，但判决之后可以评论。

　　（二）平等保护原则

　　有些国家则不认为公众舆论会严重威胁到审判的公正。在公众言论自由和司法独立上采取了平等保护的原则，从而形成了两者互不干涉的状态。德国在立法上采取此种态度。

　　1949年，德国《基本法》第5条第1款规定任何人皆有以文字、书面及图片发表意见的权利，并由不受限制地获取信息的权利。新闻自由受到保障，并禁止审查。本条第2款规定，只有根据普遍的法律条款，为保护青少年及个人荣誉权利时，方能限制。各州新闻法还规定，州的任何机构都有向新闻机构代表提供信息，满足其履行公共事务所资讯的义务。 从德国各州的规定看，德国承认新闻媒体行为是满足公共任务的，政府机关、司法机关都有向其提供资讯的义务。对于在一个审理中的案件，自然会引起公众重视，新闻媒体有义务去报道，以完成新闻法赋予媒体的"执行公务"的职责。媒体如果只报道已经判决的案件，不能满足宪法对新闻媒体的神圣委托。所以，德国学界一致赞成媒体能评论报道诉讼中案件的主张。他们认为，媒介对诉讼案件事实、审判程序、法律适用、法理争议等发表意见，法官可以由此获得更多的启发和释疑。既然一般民众通过新闻报道可以对案件的来龙去脉获得清晰的印象，就不担心对法官会造成负面影响。德国相信法官具有自主性精神，相信法官只会听命于法律，不会受其他干扰的影响。德国学界认为，法官独立审判有"事务独立"和"人身独立"两个方面。前者指法官在判断时，不受其他法官或者行政机关干涉，公众媒体不在此列。后者是指保障法官独立裁判的配套制度，如宪法保障法官终身制，不能违反其意志地加以调职、退休等。

　　（三）从司法角度建立的舆论防范机制

　　放弃是否限制舆论的的选择，着眼于司法审判制度设计的自我完善，建立其防止公众舆论干扰审判公正的保护机制，这一点以美国为代表。

　　美国较早涉及大众传播与司法活动之关系的法律是古老的藐视法庭罪和1789年的《司法法》，凡不服从或者不尊重法庭或者法官、可能影响司法运作的言行，皆可被定罪。1791年美国联邦宪法第一修正案通过，赋予了公民言论自由。之后，藐视法庭罪引起了某些人士的反对。1831年，国会通过《宣明有关藐视法庭罪之法律的法令》对藐视法庭罪予以限制：联邦法官仅能即决性地惩罚发生在法庭内的不当言行及妨碍司法的行为。因此，在藐视法庭罪的适用上，法院一般遵循两个原则：一是审而未结原则，限制媒体对未结案件进行报道；二是合理倾向原则，是指出版物的批评只要具有法官认定的可能影响司法运作的合理倾向便够得上惩罚。后来美国法院不断修正藐视法庭罪的内涵和适用原则，以至于这个罪名在对抗媒体评论和报道时已经失去了作用。在1966年著名的Sheppard案中,最高法院主笔法官克拉克在判决中总结了陪审员和法官免受媒体干扰的的一系列方法，当审前的倾向性报道有可能影响公正审判的，法官应当延期审理直至影响减弱，或变更审判地点，或将陪审团与外界隔离。法院有义务采取措施保护此种秩序不受外界干扰，检察官、辩护人、被告人、证人、法庭工作人员或者执行官员不得影响法院的此种保护功能。当然美国对新闻也有限制，法官可以通过签发"限制令"来禁止某种信息的流通。后最高法院大法官伯格将此种"限制令"的签发限制了条件：一是有关案情的强烈的、煽动性的公开报道是确实存在的；二是变更审判地点、延期审理和隔离陪审员的方式都不能消除不良影响；三是限制令能够有效地使陪审员避免接触有便见的信息。

　　可以看出，美国法官面对公众和媒体的时候没有一味的回避，他们尝试主动和公众交流。在言论自由和公平审判之间法官没有剥夺任何一方权利来保全一方，他们通过一种更加谨慎的方式来达到两者之间的平衡。当有关案件的报道具有误导性时，法官会予以回应。当然这样法官需要付出更多的努力和艰辛。

　　四、融合民意：司法的路径选择

　　民意干预司法已经成为我国社会现象，它的形成深刻的社会、政治等条件，表达民意也成为公众参与司法、监督司法的重要方式。我国立法目前对于民意干预司法的问题还没有具体的规定，这是一个较好的现象。但是在司法过程中，应该给予民意恰当的地位，在案件审理时倾听民意、引导民意、融合民意。

　　（一）改变理念，建立开放的司法

　　美国大法官卡多佐曾将司法的过程描绘成"一个以适用主义为基础的面向大众的过程"。其与中国传统法官的重视实体正义，忽视规范性法规推广的思维方式有某种异曲同工之妙。但目前，很多收过良好教育的法官，轻视法律适用的社会环境和大众的感受，往往陷入法律本本主义分析的思维陷阱。加之在判决中缺乏相应的论证，使得判决不容易被社会公众所接受。

　　1、注重人文关怀。良好的司法要关注社会美好的情感和道德追求。从传统的中国文化，司法也要符合道义的基础，且法官对于案件面临的道德问题要进行选择，以符合大众普通认识的角度作出裁判，才有可能得到民意的尊重。在这一层面上，法官应当把自己当成普通的公众，去关注民意，考虑民意的情理，再结合案情作出选择。中国传统的平民意识，虽然不符合职业主义要求，但体现了可贵的人文主义关怀，值得现代法官学习和反思。

　　2、关注民意智慧。在一些案件上，社会公众的意见往往具有独到的智慧。由于顾及到法律的稳定性特点，在立法时往往采取范围较大的语言来规定一项制度，确立一个概念，给法官留下了较大的裁量空间。如"社会危害性"、"主观恶性"等等，法官往往很难裁决。当这些内容经过公众广泛讨论，会集中众人的智慧，为法官的裁决提供参考，结果相关难题。

　　3、强化合法分析。当法官在裁判中引用民意时，要强化其合理和合法化分析，这要求法官要有一定的职业技能。如果缺少相应的论证分析，使民意大摇大摆的进入司法，变成裁判的依据，必然导致法律失去规范性基础，司法的公信力也无从谈起。法官要在民意的问题在规范和事实之间来回论证，且这种民意必须依赖某一法律规则或者原则，这样民意才能经得起合法性的检验。

　　（二）积极面对，建立倾听的司法

　　在社会高速发展的当代中国，价值多样化和利益多元化使得法律与民意脱节，特别是政治、经济发展的不平衡为保持国家统一或者兼顾个别情况难免引起法律与民意的冲突。加之在现实中，司法部门经常会受到党委、政府、人大、政协、政法委等部门的干预，在这种压力面前，司法很难保持中立的角色，致使司法部门不断丧失司法的权威性和正当性。在网络民意备受各级权力机关重视的今天，对民意的吸纳未必会损害司法的独立性，反而其他权力机关会因民意所向放弃对司法机关施加压力，因为至今没有哪一个政治型权力部门主动把自己置于网民评议的浪潮中，这会进一步的促进司法独立，促进司法权威的培育。给予网络发展带来的契机，法院要转变理念，要给予公众话语权高度的尊重，聆听和吸纳民意，与网络公众形成天然的同盟军，促进民主与法治的发展。对于是否要吸纳民意这一点，并无太大争议，关键是怎样吸纳民意，通过什么样的渠道吸纳民意。

　　有的学者提出了司法民主化的主张，笔者认为不合适。从我国宪法规定的体制看，人民民主主要通过权力机关和立法机关来完成，并不是所有的部门都要承担民意表达和民意吸纳的职能。司法民主化会侵犯立法权，也会造成司法较大的随意性，损害法律的稳定性。司法严格按照既定的法律审判，会迫使立法部门承担起民意反应和民意表达的责任，减少司法因冲锋陷阵给自己带来的巨大压力。但我们不反对司法吸纳民意。司法正当性基础在于民意，它不能忽略那些在社会充分讨论后，民意倾向性已经十分清晰的意见，否则会使法院判决失去根基。苏力教授认为，中国法院在司法实践中应采用制度性的方式吸纳民意，他认为现代司法是一个系统，是一个制度，每个司法决定都是一个制度的产物，是司法过程的产物。因此法官在审理时要从制度的高度裁判案件。法官在决定有所创新之际，要主动吸纳社会各界在讨论中形成的共识，厘清相关思路，使判决建立在凝聚多方意见的社会共识上，再通过司法判决加以确认。为防止法官被一些强有力的集团所利用，法院要建立民意收集机构和民意讨论机构。法院可以将民意收集机构设置在某个部门，由其准确的收集和反应民意。法官在案件审理中也要充分关注民意，在案件判决前将案件和民意倾向提交审判委员会讨论，进行甄别民意、凝聚和吸纳民意，这样一来降低个别法官对网络热议案件的审判风险，也防止因单个法官力量的薄弱而简单地对民意做出妥协。

　　同时，在吸纳民意的同时要坚持法治的原则。因为民意具有不稳定性、不持久性的特征，容易破坏法律的稳定性。特别是涉及公民基本权利的案件，要防止多变的、情绪化的民意左右司法。在案件审理的过程中，法院要主动引导媒体和公众，耐心等待法院审理的结果，减轻舆论给法官的压力。

　　（三）主动公开，建立透明的司法

　　倾听型司法彰显的是司法对公众话语权的态度，而透明性司法是法院主动应对公众舆论应采取的措施。随着司法理念的转变，"司法为民"、"人民法官为人民"、"走群众路线"等政治要求，使得法院不仅承担着重大的审判任务，还承担着部分社会管理职能。整个法院系统内的法官肩负着大量的工作。同时经过近几年的发展，法官的素质在不断提高，多项制度性的变革也源于法官群体的智慧。面对网络媒体的不解和不信任，法院不能委曲求全，要主动在网络环境下进行自我调整。因为不透明的司法容易引起诸多猜测，一旦谣言趁虚而入，会给网民造成先入为主的印象，再改变网民的观念难度较大。一旦法院主动的将信息透露给网民，网民就不会依赖与其他媒体，克服了网络舆论容易受各种言论不当干扰的弊端，同时也为网民讨论案件建立一个基点，引导网民对案件的性质和案件涉及的道德等问题进行讨论，从而形成有价值的民意。

　　在透明性司法的具体实践上，法院要主动在网络和其他媒体上公开各项工作，让网民了解法院，了解法官，建立公众对法院的信任感。要深入践行审判过程公开和裁判文书公开制度。严格践行最高人民法院2007年《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》，公开开庭，公开举证、质证，公开宣判，将案件审理工作依法公开、及时公开、全面公开。加强法庭的科技化建设，实行"同步庭审、同步录像、同步记录"的"三同步"制度，推行裁判文书上网制度，将司法置于阳光之下。加强裁判文书的说理，加大网络阅评员队伍建设，主动关注舆论，对舆论进行及时的回应和引导，促进公众话语权与司法权的良性互动。

　　在透明的司法制度设计上，也要体现裁判文书的说理部分。裁判文书的说理和网民的互动是双向的。裁判文书的说理意对案件的焦点问题进行阐述，说明原理。判决文书可以对网络中的正确观点予以确认并采纳理由，反驳那些错误的观点，表明立场。在司法自身逻辑的引导下，在裁判中对于网络舆论中的观点进行阐明，增强了司法的公开性。

　　（四）独善其身，建立权威的司法

　　由于司法腐败问题不断出现，加之少部分法官行为不规范，导致司法的权威严重受到损害。面对新媒体中公众舆论的压力，司法机关应当独善其身，加强其自身的职业化建设和道德规范建设，重新树立司法的权威。

　　职业化建设是建设权威司法的必要。在法院受理案件数量越来越多的今天，审判任务越来越重，加之审判工作中遇到的新情况、新问题越来越多，挑战和考验越来越严峻。法官的职业化水准已经成为法院能够履行审判职能的重要因素。且现在法官队伍中还缺乏高层次的人才，还难以适应新形势的需要。在制度设计上，加强法官的职业化建设就是要坚持终身学习制度和法官职业培训制度，经过形式多样、系统、经常的培训提升法官队伍的职业化水准。

　　法官职业道德规范是长期的审判工作中形成的道德行为和道德关系标准，它是群体成员道德品质的集中体现，又是衡量每个群体成员道德水准的普遍尺度。法官的道德是司法权威的保证。法院必须要优化道德观念，坚定观念。法官要自觉践行清正廉洁、铁面无私的职业道德。法院系统要全面强化法官的职业道德建设，加强对法官手中审判权和执行权的监督，保证权力规范运行，维护司法的尊严。（全文9619字）

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